Usuário de drogas e traficante, como diferenciar?

O critério para caracterizar se a droga é ou não para consumo pessoal é feita pelas circunstâncias em que o usuário é encontrado, e o juiz analisará o caso concreto, como por exemplo, a quantidade de drogas e se o indivíduo estava com quantia significativa em dinheiro que seja possível caracterizar o comércio.

Se for identificado como usuário, o juiz pode aplicar uma admoestação verbal sobre o mal que a droga causa para a vida desse indivíduo, impor um trabalho comunitário, ou por último aplicar uma multa, conforme art. 28 da Lei 11.343/06.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(…)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(…)

6^o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

Será considerado traficante se enquadrar no tipo do artigo 33 caput da Lei 11.343, vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Mas como diferenciar usuário de traficante?

O primeiro passo, obviamente, é averiguar se o destino do entorpecente era o consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a terceiros.

Segundo o § 2º, do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, ao dispor sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, os critérios para caracterização dos crimes definidos na Lei Antitóxico são:

a quantidade de substância apreendida;
o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa;
as circunstâncias da prisão; e
a conduta e antecedentes do agente.

Os critérios mencionados assumem particular relevância, visto que, como já dissemos tanto o artigo 33, quanto o artigo 28, ambos da Lei 11.343/06, incluíram em seus núcleos as condutas de “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” drogas.

Assim, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do tráfico, é necessário a existência de outros elementos para a conclusão de que a ação praticada caracteriza o crime tipificado no artigo 33 e não a conduta constante no artigo 28, ambos da Lei 11.343/06.

Esse, inclusive, é o entendimento utilizado nas decisões judiciais.

Dr. Leonardo CCamargo – OAB/SP 282.636